Ordonnance hydrogène du 17 février 2021 : un édifice en construction

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Six mois après l’annonce de la stratégie nationale française pour le développement de l’hydrogène décarboné, le gouvernement français est le premier en Europe à avoir créé un cadre juridique dédié. Pour atteindre l’objectif ambitieux de 6,5 GW de capacité de production d’ici à 2030, des dizaines de projets de grande capacité doivent désormais se structurer et trouver un financement. L’ordonnance du 17 février 2021 apporte des premiers éléments aux porteurs de projet.

L’ordonnance du 17 février 2021 apporte des premiers éléments sur trois points : les définitions de l’hydrogène, sa traçabilité jusqu’au consommateur final et les mécanismes de soutien public aux nouvelles capacités de production. Outre les interrogations que l’on peut avoir sur la portée de certaines dispositions, l’ordonnance nécessite encore plusieurs textes d’application dont le contenu sera structurant pour le développement de la filière. Elle pro- pose une terminologie claire en lieu et place de la traditionnelle distinction par couleur, en cohérence avec la position exprimée par la Commission européenne dans sa stratégie publiée en juillet 2020. L’hydrogène “renouvelable” est ainsi défini comme l’hydrogène produit exclusivement à partir de sources d’énergies renouvelables, notamment par électrolyse de l’eau. L’hydrogène “bas-carbone” peut être issu, quant à lui, de sources non- renouvelables. Cette définition vise à faire une place à l’hydrogène produit à partir d’électricité générée par l’énergie nucléaire. Enfin, l’hydrogène “carboné” désigne l’hydrogène qui n’est ni renouvelable ni bas-carbone. L’intérêt de cette dernière catégorie “balai”, ajoutée au cours du processus d’élaboration de l’ordonnance, reste à définir mais permet de garder la porte ouverte à d’autres sources d’hydrogène. L’hydrogène bas-carbone et son équivalent renouvelable sont soumis, pour une large part, au même régime juridique. Doivent encore être définis par arrêté les seuils d’émissions de gaz à effet de serre (GES) liées à la production ainsi que la méthodologie de calcul. Ces textes détermineront les technologies admises à bénéficier du mécanisme de soutien et de traçabilité. Le débat autour des seuils d’émission est fortement lié à la décision finale devant être prise sur ce sujet dans le cadre du règlement dit “Taxonomie”, en cours de finalisation à Bruxelles, et qui définit les investissements reconnus comme durables. De même, la Commission pourrait souhaiter adopter des définitions de l’hydrogène à l’échelle européenne en les inscrivant dans un futur texte, par exemple dans la révision de la directive RED II ou encore dans le “paquet gaz”. Pour la France comme pour les porteurs de projet, il s’agit là d’un enjeu majeur.

Système de traçabilité inspiré des EnR

Comme pour le solaire et l’éolien, l’ordonnance pose le principe selon lequel l’hydrogène renouvelable ou bas carbone donne lieu à une garantie d’origine au moment de sa production, pour une quantité maximale de 1 MWh pour chaque garantie, laquelle reste valable au maximum 12 mois. De même, comme pour le renouvelable, ces garanties seront inscrites sur un registre géré par un opérateur désigné par l’État. Elles pourront être acquises par des fournisseurs d’hydrogène souhaitant mettre en évidence et valoriser son caractère renouvelable ou décarboné. Contrairement au renouvelable, le gouvernement a souhaité, à la demande de certains acteurs, prévoir un dispositif renforcé pour le cas où la garantie viserait à attester que l’hydrogène vendu et consommé soit le même que celui qui a été produit. Dénommées “garanties de traçabilité”, elles visent par exemple le cas où le consommateur final se voit livrer l’hydrogène par camion ou pipeline, sans être mélangé avec d’autres types de gaz. Ce système devrait cependant, de par sa définition stricte, avoir une place limitée. Enfin, l’ordonnance anticipe le défi de la coordination au sein de l’Union européenne en prévoyant un mécanisme d’équivalence avec les autres systèmes gouvernementaux. Sur ce point, il faut noter qu’une initiative intitulée “CertifHy” est actuellement en cours, portée par un consortium d’acteurs privés européens, comprenant une phase pilote visant à com- prendre les défis de la traçabilité à l’échelle du marché intérieur. Il serait utile que la France comme les autres États membres intègrent les résultats de cette expérimentation pour aboutir à un système suffisamment coordonné et tenant compte des spécificités de ce produit par rapport à l’électricité d’origine renouvelable.

Un soutien à la production à préciser

Pour compenser des coûts plus élevés que ceux de l’hydrogène carboné, l’ordonnance pose les bases d’un mécanisme de soutien visant à ce que l’hydrogène renouvelable ou bas carbone atteigne 20 à 40 % de la consommation totale d’hydrogène en France d’ici 2030, ce qui correspond à l’objectif fixé par la loi dite “énergie climat” du 8 novembre 2019. Ce mécanisme, ouvert aux projets localisés en France, vise exclusivement à soutenir la production d’hydrogène renouvelable ou bas carbone et, s’agissant plus précisément de la technologie de production, l’électrolyse de l’eau. C’est un choix structurant qui traduit la priorité affichée à ce stade par la stratégie gouvernementale de septembre 2020. Seules les grandes lignes du dispositif sont à ce stade précisées par l’ordonnance. La procédure d’attribution des aides est en soi innovante et adaptée à la phase de décollage que connaît le secteur : une phase de sélection des candidats sera suivie, dans un second temps, d’une phase de désignation avec examen individuel au vu d’indicateurs tels que l’apport aux objectifs nationaux et la réduction des émissions de GES. Autre nouveauté, le soutien pourra concerner non seulement la phase d’exploitation mais également couvrir, via une “aide à l’investissement”, les coûts de construction et notamment d’acquisition de l’électrolyseur, un équipement encore très onéreux. Ce soutien se matérialisera par un contrat d’une durée de 20 ans maximum, conclu avec l’État (ou son mandataire). Tirant les leçons du régime accordé depuis 2000 aux énergies renouvelables, l’ordonnance encadre fortement l’intensité de l’aide. Ainsi, il est précisé que la rémunération totale des capitaux investis ne peut dépasser un niveau “raisonnable” : en conséquence, les modalités de l’aide au fonctionnement devront tenir compte des autres subventions et avantages fiscaux dont peuvent bénéficier les projets. Il pourra même demander au porteur de projet concerné d’y renoncer. En outre, les projets bénéficiant d’une subvention dans le cadre du nouveau régime de soutien ne pourront pas émettre de garanties d’origine, qui seront donc mises aux enchères par l’État. Le dispositif de soutien s’ajoute aux subventions qui pourront être obtenues soit au niveau national (Ademe) soit dans le cadre du dispositif européen de Projet Important d’Intérêt Européen Commun (PIIEC), actuellement en cours de déploiement. Il doit aussi être distingué des “contrats carbone pour la différence” (CCfD) envisagés par la Commission européenne dans sa stratégie publiée en juillet 2020, actuellement étudiés dans d’autres pays, notamment l’Allemagne.

Enfin, contrairement au projet initial d’ordonnance, le texte final ne précise pas la nature (privée ou administrative) des futurs contrats. C’est une question importante en vue de sécuriser les montages contractuels et financiers. L’enjeu porte notamment sur les juridictions compétentes et la protection du porteur de projet, par exemple en cas de modification unilatérale du contrat par l’État. Outre les textes d’application attendus, le mécanisme français de soutien devra enfin être notifié et validé par la Commission européenne. Celle-ci prépare actuellement la nouvelle mouture de ses lignes directrices sur l’encadrement des aides d’État à la protection de l’environnement et à l’énergie. Elle sera ainsi attentive aux paramètres proposés pour le dispositif français. Infrastructures de transport, distribution et stockage. La construction d’une économie de l’hydrogène suppose le déploiement d’une infrastructure dédiée. Plusieurs projets de recherche sont en cours en France et en Europe, notamment pour tester l’injection d’hydrogène dans les réseaux de transport et de distribution du gaz naturel. À ce stade, l’ordonnance se limite à poser quelques principes, notamment l’application à l’hydrogène des dispositions existantes du code de l’énergie. Des dispositions réglementaires complémentaires sont toutefois attendues. L’approche retenue pour le stockage d’hydrogène, y compris dans le cadre de concessions existantes, est similaire. Plus urgente, la question des exigences de sécurité pour la production, le transport et l’utilisation d’hydrogène est peu traitée dans le texte. Or, de nouveaux usages de l’hydrogène sont attendus, notamment en matière de mobilité, et vont créer des enjeux spécifiques. Sur ce point, le législateur communautaire aura cependant un rôle clef à jouer. En France, l’Institut national de l’environnement industriel et des risques (Ineris) procède actuellement à des études approfondies sur ce sujet.

Romaric Lazerges, avocat associé, responsable du département droit public et de l’environnement d’Allen & Overy Paris
Arthur Sauzay, avocat Counsel au sein du département droit public et de l’environnement d’Allen & Overy Paris

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